Operaciones acordeón e informe de auditoria

Es por todos conocido que el art. 323 del TRLSC requiere, sin excepción, que el balance que sirve de base a una operación de reducción del capital por pérdidas, referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, sea verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o, si no lo hubiera, por el auditor que al efecto nombren los administradores. Este requisito cabría pensar que es exigible, también sin excepción, en todas las operaciones de reducción y aumento de capital simultaneo (las llamadas operaciones acordeón), pero la DGSJFP[1] viene concluyendo que en determinadas circunstancias no es necesario el informe de auditoría sobre el balance que sirve de base a la reducción de capital y por tanto, en esos supuestos, no es un requisito para poder inscribir la operación acordeón en el Registro Mercantil.

En este artículo revisaremos cuáles son esas circunstancias particulares que, en la práctica, hacen innecesario el informe de auditoría, y lo haremos a partir de las resoluciones más recientes de la DGSJFP sobre la cuestión. Cabe aquí recordar que únicamente cuando la calificación del registrador es negativa, es decir cuando se rechaza la inscripción de una operación acordeón por no incorporarse a la escritura pública el informe de auditoría, y el potencial perjudicado interpone el correspondiente recurso, la DGSJFP se pronuncia a través de una resolución, confirmando o revocando la calificación del registrador, lo que permite conocer los criterios interpretativos en los que basa su decisión.

Así, la DGSJFP señala que es doctrina consolidada que una medida protectora contemplada por el ordenamiento como es la necesidad de verificación del balance que sirve de base a una operación de reducción de capital, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores pueden verse perjudicados; y al contrario, si dadas las circunstancias no existe un interés protegible, decae la medida protectora, la exigencia del informe de auditoría. Dicho de otro modo, no cabe exigir la realización de trámites o formalidades que gravan sin justa causa la marcha económica de las sociedades.

En aplicación de esa doctrina, la DGSJFP viene admitiendo que en las operaciones acordeón pueda excluirse la verificación del balance que sirve de base a la reducción de capital, siempre que concurren las siguientes circunstancias:

• primera, que todos los socios que conforman el capital social consientan en que no se verifique el balance; es decir, que, no habiéndose puesto a su disposición el informe de auditoría correspondiente, la operación haya sido aprobada por la totalidad de los socios (si alguno no asiste a la junta, aunque la operación se apruebe por unanimidad de los asistentes, no se cumple el requisito); y
• segunda, que los intereses de los acreedores queden salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia del subsiguiente aumento de capital; es decir, que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital, con cargo a nuevas aportaciones o por compensación de créditos, que iguale o supere la cifra de capital inicial.

Expuesta la doctrina general, algunas resoluciones de la DGSJFP nos permiten también conocer en qué medida es o no aplicable cuando concurren otras circunstancias. Por ejemplo, cuando la operación inicialmente aprobada no es neutra para los acreedores pero una subsanación posterior permite alcanzar esa neutralidad, o cuando el incremento patrimonial sucesivo e inmediato con el que se pretende alcanzar la neutralidad para los acreedores no es a través de una ampliación de capital sino de una aportación de socios.

Así, en el primer escenario, cuando adoptado en junta general, por unanimidad de todos los socios, un acuerdo de reducción de capital a cero como consecuencia de pérdidas y un aumento de capital simultaneo hasta el mínimo legal, siendo éste inferior al capital anterior,  sin que el balance que fundamenta la operación haya sido verificado, entiende la DGSJFP que puede considerarse subsanada dicha omisión cuando con posterioridad se acuerda en nueva junta general, por unanimidad de todos los socios, a la vista de la calificación negativa, un aumento de capital hasta la cifra anterior al acuerdo de reducción por pérdidas. La DGSJFP (Resolución de 10 de octubre de 2022) entiende que si bien el art. 343 del TRLSC se refiere, como elemento característico de la denominada operación acordeón, a la existencia de acuerdos simultáneos de reducción y aumento de capital, una interpretación literal de dicho requisito (la que hacía inicialmente el registrador para justificar el rechazo de la inscripción -las operaciones no eran simultaneas-) llevaría a la imposibilidad de cualquier acuerdo posterior de rectificación o subsanación, en oposición frontal a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que consagra la posibilidad de que la sociedad adopte acuerdos de subsanación, modificación, rectificación, sustitución o convalidación. Lo relevante, recuerda la DGSJFP, no es si ha existido un período de tiempo más o menos dilatado entre el primer acuerdo y el acuerdo posterior, sino si dicho acuerdo posterior puede subsanar o complementar el primero de modo que su insuficiencia o incluso su falta de validez pierda relevancia.

En el segundo escenario, cuando el incremento patrimonial sucesivo e inmediato con el que se pretende alcanzar la neutralidad para los acreedores no se realiza mediante una ampliación de capital sino a través de una aportación directa a los fondos propios, como aportación de socios, la DGSJFP (Resolución de 17 de mayo de 2021) entiende que la operación de reducción de capital y simultanea ampliación (en el supuesto analizado, aportación de socios mediante compensación de créditos y mediante aportación dineraria) no es neutra para los acreedores, dado que las aportaciones directas de los socios tienen la consideración de  reserva disponible y por tanto no cumplen con la función de garantía que corresponde al capital social, por lo que, aquí sí, es exigible la verificación del balance que sirve de base a la operación de reducción de capital.

Creemos que con este artículo se pone de manifiesto la relevancia de las interpretaciones que de determinados aspectos de la legislación mercantil realiza la DGSJFP en el ámbito de sus competencias, por lo que concluimos invitándoos a seguir la publicación Actualidad normativa, en la que trimestralmente reseñamos aquellas resoluciones de la DGSJFP que se publican en el BOE relacionadas con materias que consideramos de interés para los auditores.

[1] Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, creada en substitución de la Dirección General de los Registros y del Notariado y asumiendo sus funciones, por el Real Decreto 453/2020, de 10 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia, y se modifica el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio.