El auditor en el ámbito de la reestructuración concursal

En la reestructuración concursal recogida en el Libro Segundo de la Ley concursal, el auditor de cuentas (ROAC) resulta imprescindible, tanto en la valoración de la empresa (del negocio), como a la hora de “estresar” el plan de reestructuración propuesto. Dado que el plan de restructuración implicará sacrificios de distinta índole para socios y acreedores, éste deberá ser creíble, entendible y sobre todo factible. Asimismo, los sacrificios a que se verán sometidos los acreedores no podrán ser superiores a los que soportarían como resultado de la liquidación de la empresa, de ahí la importancia que cobra la valoración de la empresa, del negocio. En esa tarea, se requerirá la actuación del auditor que evalúe las variables contempladas en el plan de reestructuración y permita cuestionar la idoneidad del planteamiento realizado, y la probabilidad de cumplimiento.

En las siguientes líneas se abordan estas cuestiones, haciendo especial hincapié respecto la figura del auditor de cuentas en el ámbito de la reestructuración concursal.

1.- Los planes de reestructuración.

El BOE núm. núm. 214, de 06/09/2022, publicó Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. La reestructuración concursal viene desarrollada en el Libro Segundo de la Ley Concursal, Del Derecho preconcursal. Para poner en contexto al lector, conviene realizar cuatro breves pinceladas que nos sitúen respecto al ámbito de aplicación y los presupuestos subjetivos y objetivos de la norma.

Así, el art. 583 TRLC, dispone que:

“1. Cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración de conformidad con lo previsto en este libro.
(…)”

El art.584 TRLC, recoge respecto al presupuesto objetivo, que:

“1. La comunicación de apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración procederán cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.
2. Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.”

Respecto al ámbito de aplicación, el art. 614 TRLC identifica que:

“Se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.”

Finalmente, conviene tener presente que el art. 615 TRLC concreta que:

“1. Se someterán a este título los planes de reestructuración que prevean una extensión de sus efectos frente a:
1.º Acreedores o clases de acreedores titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan.
2.º Los socios de la persona jurídica cuando no hayan aprobado el plan.
2. Con independencia de que se prevea o no una extensión de los efectos del plan de reestructuración, también se someterán a este título los planes de reestructuración cuando los interesados pretendan proteger la financiación interina y la nueva financiación que prevea el plan y los actos, operaciones o negocios realizados en el contexto de este frente al régimen general de las acciones rescisorias, y reconocer a esa financiación las preferencias de cobro previstas en el libro primero.”

2.- Objetivo único de la reestructuración.

Definido el marco jurídico, resulta procedente definir cuál es el objetivo de la reestructuración. Y no es otro que, las empresas viables, pero que encontrándose en dificultades financieras, tengan la posibilidad de acogerse a un plan de reestructuración que permita eludir la situación concursal a la que, de no aprobarse el plan de reestructuración, indefectiblemente se verán abocadas.

Por tanto, si y sólo si, la empresa es claramente viable, tiene sentido afrontar el tortuoso y a veces frágil recorrido cuya meta final es la homologación del plan de reestructuración propuesto por el deudor o sus acreedores.

Como, normalmente, el plan implicará sacrificios de distinta índole para socios y acreedores (los financiadores de la empresa), éste deberá ser creíble, entendible y sobre todo factible. Asimismo, los sacrificios a que se verán sometidos los acreedores, por pura lógica, no podrán ser superiores a los que soportarían como resultado de la liquidación del deudor, de ahí la importancia que cobra la valoración de la empresa, del negocio.

3.- Lo que en la práctica suele ocurrir.

Las experiencias profesionales vividas, sumadas a la atenta lectura tanto del redactado del Libro Segundo de la Ley Concursal como de las resoluciones judiciales a que hemos tenido acceso, relativas a los procedimientos de reestructuración incoados, nos llevan a una serie de reflexiones que pasamos a exponer seguidamente.

Es conocido por todos los operadores que el tejido empresarial en España mayoritariamente está formado por empresas medianas y pequeñas. Las sociedades medianas y pequeñas, normalmente, tienen encomendada su gestión a personas físicas cercanas al accionariado, o que pertenecen al mismo. La gestión vive muy cercana a los socios y como tal, su objetivo principal es la supervivencia de la sociedad, todo el tiempo que se pueda alargar y compatibilizándolo con la mayor retribución posible para los socios. Ambos objetivos son perfectamente legítimos y constituyen el motor de la economía de mercado.

La vida de la empresa, como en general la vida misma, suele estar sembrada de problemas de toda índole que, en este caso el dúo empresario y socio van resolviendo según criterio de ordenado empresario (o buen padre de familia), que en ocasiones implica cambios en la producción de bienes o prestaciones de servicios, orientación hacia nuevos productos o mercados, adquisición de nuevos equipos de producción, ajustes de plantillas, ampliaciones de capital, renegociación de líneas de crédito, etc. Es decir, cuando en el devenir diario, el empresario ve la manera de mejorar lo que tiene, normalmente lo hace o al menos lo intenta; en suma, reestructura su negocio, su empresa.

Este empresario tipo parte del principio, muchas veces cierto, de que nadie conoce su negocio mejor que él, que lo ha fundado, heredado o adquirido y que lo vive día a día. Y en esta lógica, desconfía dar entrada a personas ajenas, por expertos que sean, para que le digan lo que tiene que hacer y cuándo debe hacerlo.
El empresario hará los cambios y reestructuraciones que considere necesarias y pueda hacer, y sólo recurrirá a asesoramiento externo puntual sobre extremos técnicos, jurídicos o contables, pero no sobre su concepto de la empresa, del negocio.

Cuando las cosas empiecen a irle mal, por lo general, el empresario no reconocerá ni valorará en su justa medida los síntomas de la enfermedad, las ahora denominadas “alertas tempranas” (tensiones de tesorería, pérdidas de cuotas de mercado, envejecimiento de los equipos industriales, aparición de nuevos productos más competitivos, la opinión del auditor de cuentas, etc.), sino que, como es propio del espíritu emprendedor, siempre un tanto optimista, lo achacará a circunstancias coyunturales y, como tales, superables y, llegado el caso, será reacio a admitir que se está equivocando y que cabe realizar acciones de calado que cambien el rumbo de la empresa.

La praxis enseña que esta demora en reconocer y tratar de poner remedio a situaciones de dificultades estructurales aboca a situaciones preconcursales, muchas veces a impulso de procedimientos de embargo o ejecuciones. La percepción que se tiene es que la sola solicitud implica “bajar defensas” y por tanto quedar, en buena medida, a merced de terceros.

De ahí que se compruebe que, según las resoluciones judiciales a que hemos tenido acceso, la mayoría de los procedimientos de reestructuración que se están llevando a cabo se presentan en situación de concurso actual o inminente, nunca probable, lo cual evidencia el tardío reconocimiento de las dificultades.

Para el resto de compañías, las grandes, que suponen un porcentaje pequeño respecto el número de sociedades que configuran el tejido empresarial en España, se evidencia que es mayor el importe de sus créditos financieros que el comercial. Habitualmente se incide en que los marcos de reestructuración preventiva diseñados en la Ley Concursal están pensados y diseñados para grandes compañías, pero lo cierto es que la Ley no limita su aplicación.

4.- Lo que sería deseable: la viabilidad.

En el supuesto de que el deudor llegue a la convicción de que en la situación que se encuentra precisa recabar la ayuda de expertos ajenos a la gestión de la empresa, estos expertos, como cuestión previa, deberán plantearse necesariamente y obtener evidencia de si existe o no negocio, pues si no hay negocio sobrará plantearse una reestructuración.

Si hay negocio se deberán poder explicar las causas y alcance de las dificultades financieras de la empresa, de un modo objetivo y convincente, y se podrán detallar y cuantificar las medidas necesarias para revertir la situación. Dichas medidas serán en primer lugar de orden organizativo, de producto, producción y venta que puedan dar lugar a una cuenta de explotación positiva que proporcione la liquidez suficiente para atender al pasivo corriente y una parte del pasivo acumulado. La diferencia entre el montante del pasivo acumulado y el importe de la capacidad de pago de parte de ese pasivo será la quita que recogerá el plan.

La presentación de un plan de reestructuración por parte de los acreedores será residual y sólo factible en situaciones de extrema debilidad de la deudora, pues difícilmente dispondrán estos de la información necesaria para conocer la empresa, el negocio, saber de sus fortalezas y debilidades y, consecuentemente poder proponer un plan de viabilidad consistente y factible.

El plan de reestructuración presentado por el deudor o por los acreedores en estas situaciones de insolvencia actual o inminente difícilmente será objetivo, pues cada parte tratará de obtener ventaja, lo cual no necesariamente irá en beneficio de la continuidad de la empresa.

El eje vertebrador y básico de un plan de reestructuración es, por tanto, el plan de viabilidad siendo el resto de requerimientos del plan de reestructuración meros acompañantes, aunque den “mucho juego” desde el punto de vista de los asesores intervinientes. Nos estamos refiriendo obviamente al perímetro de afectación y a la formación de clases.

Si la empresa es viable, el plan debe ser completo y riguroso en explicaciones y los supuestos prefijados asumibles. Sólo si esto es así se podrá tratar de evitar que prosperen las posibles impugnaciones de terceros.

Las reestructuraciones empresariales hechas en plazo adecuado, con solvencia y desde luego mucho antes de la situación de probabilidad de insolvencia, normalmente tendrán éxito y la empresa podrá reorientar adecuadamente su actividad sin tener que recurrir al recorrido plagado de incertidumbres que implica la aprobación de un plan de reestructuración iniciado en situación de insolvencia actual o inminente.

5.- El experto en reestructuración.

La Ley Concursal establece que el proceso de reestructuración vaya asistido por un experto independiente cuya función, por mandato del artículo 679 TRLC sea la de asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, así como elaborar y presentar al Juez los informes exigidos por esta Ley y aquellos otros que el Juez considere necesarios o convenientes.

Las condiciones que deberá reunir el experto independiente que nombre el Juez a petición del deudor o de los acreedores, vienen reguladas en el artículo 674 TRLC, condiciones subjetivas, como sigue:

“El nombramiento de experto deberá recaer en la persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite cumplir los requisitos para ser administrador concursal conforme a esta ley. Cuando la reestructuración que se pretende conseguir tuviera particularidades, bien por el sector en el que opera el deudor, bien por las dimensiones o la complejidad del activo o del pasivo, bien por la existencia de elementos transfronterizos, estas particularidades deberán ser tenidas en cuenta para el nombramiento del experto.”

Parece claro que, en las reestructuraciones de negocios de personas físicas y también en las reestructuraciones de empresas medianas y pequeñas, el experto a designar puede ser perfectamente un auditor de cuentas cuyos conocimientos contribuyan al buen fin del plan de reestructuración.

6.- La figura del auditor de cuentas en la valoración externa.

Resulta igualmente evidente que, los acreedores que pretendan valorar adecuadamente el plan de reestructuración propuesto, podrán contar con sus propios profesionales, que necesariamente deberán ser expertos en la materia. Esos otros auditores de cuentas, independientemente del trabajo que haya realizado el reestructurador nombrado por el Juzgado, resultarán imprescindibles, tanto en la valoración de la empresa (del negocio) que quiera realizar el acreedor como apoyo de las negociaciones que se estén manteniendo, como a la hora de valorar las variables contempladas en el plan de reestructuración para evaluar su eventual grado de cumplimiento en los escenarios propuestos (“estresar el plan”).

La valoración de la empresa cobra importancia desde el momento en que los sacrificios de distinta índole que se proponga a los acreedores y socios a través del plan de reestructuración, no deberían ser superiores a los que soportarían como resultado de la liquidación de la empresa.

Por ello, se requerirá de auditores de cuentas que puedan actuar a la hora de valorar los parámetros que se deben tener en cuenta en la valoración de la empresa, así como evaluar las variables contempladas en el plan de viabilidad y las diversas alternativas propuestas en el plan de reestructuración, y todo ello para cuestionar tanto la idoneidad del planteamiento realizado y la probabilidad de cumplimiento, como para confirmar que, a criterio de los acreedores, ese sea un plan de reestructuración creíble, entendible y sobre todo factible.

Pretender que el acreedor vaya a la negociación sin el necesario soporte de expertos con capacidad para valorar estos aspectos del plan de reestructuración supone una suerte de “echar una moneda al aire”. Por ello resulta altamente recomendable, para los acreedores que tengan grandes intereses en juego, que a través de su dirección letrada recurran a auditores de cuentas que puedan aportar su “expertise” en la materia.