Concursos de creditors sense massa i la seva transcendència

La proliferació de concursos de creditors sense massa està generant un debat que se centra, sorprenentment, només en el tràmit processal sense entrar en el que, entenem, és l’arrel del problema: és possible l’existència de tants concursos de creditors sense massa malgrat tractar-se de deutors que han generat, en alguns casos, un deute tant important?

A les següents línies pretenem realitzar un breu recorregut per l’escenari concursal, i finalment, apuntar opcions que li quedaran al creditor en defensa del seu crèdit, en haver quedat escapçada la seva acció al concurs, per aplicació de la nova normativa concursal.

En aquest nou escenari resultarà imprescindible l’actuació de l’auditor de comptes per tal de concretar la realitat dels fets, per si resultés que les dades comptables hagueren estat falsejades.

La Llei 16/2022, de 5 de setembre, de reforma del text refós de la Llei concursal (LC), ha establert un nou marc d’actuació per als procediments concursals. Com és conegut, la transposició de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de juny de 2019 –sobre marcs de reestructuració preventiva, exoneració de deutes i inhabilitacions i sobre mesures per augmentar l’eficiència dels procediments de reestructuració, insolvència i exoneració de deutes, i per la qual es modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuració i insolvència)–, ha suposat un canvi respecte de la tramitació dels expedients, sobretot com a conseqüència de la introducció del Llibre Tercer, l’aplicació pràctica del qual, cal reconèixer que no ha acabat d’arrencar com el legislador havia plantejat. L’harmonització de la Llei en diversos llibres (Llibre Primer, del concurs de creditors; Llibre Segon, del dret preconcursal: Llibre Tercer, del procediment especial per a microempreses, i Llibre Quart, de les normes de dret internacional privat), ha estat eclipsada per dues realitats: les greus dificultats d’implementació del Llibre Tercer i la gran quantitat de concursos de creditors sense massa.

Respecte de les dificultats d’implementació del Llibre Tercer, poder cal atribuir-ho no tan sols a un aspecte tècnic o operatiu, sinó més aviat a un error de fons i conceptual. L’aspecte tècnic a llarg termini s’esmenarà, però la precipitació del legislador establint un mètode que, en síntesi, aparta l’administrador concursal del procediment especial de microempresa i deixa el procés de liquidació en mans del propi deutor i d’un virtuós sistema tècnic-mecànic, configura un quadre de pronòstic més reservat.

Finalment, cal esperar, que els formularis seran compatibles amb les diferents plataformes de tramitació d’expedients judicials de totes les comunitats autònomes. Segurament també la plataforma de liquidació acabarà sent una realitat funcional aparent, més enllà del pla teòric actual, doncs a hores d’ara cap operador encerta a concretar si resultarà realment útil o si només servirà per “cobrir l’expedient” havent de finalitzar les gestions de liquidació “a pedal”. Encara s’ha d’explicar millor quin abast tindrà la plataforma: és tan sols un web on anunciar béns en liquidació? S’avança quelcom més respecte de l’entrega de la possessió? Possiblement, en un futur no molt llunyà, el sistema permetrà el que tan voluntariosament sembla ser la pretensió del legislador: agilitzar expedients i liquidació ràpida.

El rerefons que s’albira tot llegint la norma és que la tramitació del procediment no dependrà del jutjat (sempre sobrecarregat de treball i sense recursos suficients per a tramitar més àgilment els expedients, que s’eternitzen), ni dels creditors financers (que fins ara han endarrerit, no en poques ocasions, els expedients a base d’incidents no sempre justificats), ni d’un expert tercer (administrador concursal, sempre qüestionat, sobretot a partir d’aquell programa de televisió), sinó que el tràmit de gestió recaurà en el propi deutor (que serà el primer interessat en fer que no s’endarrereixi la finalització de l’expedient) i en una plataforma digital que vehiculi l’expedient judicial a través de formularis normalitzats, que hauran de preveure tots els possibles escenaris que es donen en una liquidació. En conseqüència, mai hi haurà fre a una tramitació ràpida, automatitzada, eficient i eficaç. Tota una declaració d’intencions.

Però, el cert és que a dia d’avui es tracta d’un sistema teòric sense aplicació pràctica efectiva. La idea del legislador basada en el fet que els creditors exerciran de controladors de la liquidació per ser els màxims interessats en fer que transiti amb els millors resultats, ja que d’això depèn el cobrament del seu crèdit, mostra com d’allunyat està l’ideòleg del sistema de la realitat del mercat. Com s’ha vist en tots aquests anys, des de l’aprovació de la Llei concursal, ni tan sols els creditors financers (que són els més professionals) han controlat adequadament els seus crèdits, que han estat objecte de cessió i venda davant la impossibilitat de gestionar el seu recobrament en termini i forma. En aquesta realitat no se’ns escapa l’existència de garanties atorgades, que en principi sostenen la conducta d’aquests creditors professionals, però que amb la proliferació dels concursos de creditors sense massa (de persones jurídiques i persones físiques) i d’una interpretació generosa del dret de l’exoneració del passiu insatisfet de les persones físiques, les garanties personals esdevenen poc menys que “paper mullat”.

Per si fos poc, a més queden per resoldre dubtes pràctics que sorprèn que no hagin quedat aclarits, com poden ser: quant de temps han de romandre els béns a la plataforma de liquidació si no es liquiden ràpidament?, es podrà concloure l‘expedient concursal pel Llibre Tercer tot i restar béns per liquidar a la plataforma de liquidació?, qui actuarà de depositari en tant que el bé no es liquidi?, qui tramitarà la documentació de canvi de titularitat de béns mobles en cas d’alienació?, qui tramitarà les escriptures en cas d’alienació dels béns immobles?, qui gestionarà els tràmits administratius pertinents?, i si s’haguessin d’extingir contractes laborals, qui certificarà al FOGASA?, etc. Davant la manca de concreció, s’ha d’entendre que la responsabilitat de la funció s’estén al “deutor”.[1]

Potser s’havien d’haver aclarit abans aquests aspectes a l’hora d’introduir, de manera tan precipitada, una norma que afecta, recordem, a totes aquelles empreses amb volum de negoci anual, segons els últims comptes “tancats” (entenem que el legislador es refereix a comptes “formulats”) inferior a set-cents mil euros, o amb un passiu inferior a tres-cents cinquanta mil euros. I no són poques les empreses afectades.

Però el que motiva aquest article, no és tant evidenciar la precipitació que va urgir al legislador a introduir el Llibre Tercer, amb més o menys encert, com deixar constància de l’existència d’una nova realitat, com és la proliferació dels concursos de creditors sense massa i la seva transcendència.

Davant la ineficiència i ineficàcia del Llibre Tercer, que com hem vist no funciona (tot i que de ben segur que ho farà), existeix una tramitació dispar dels concursos sense massa. En algunes places judicials s’insisteix en aplicar el Procediment especial per a microempreses i en d’altres, acollint-se a l’article 689.1 LC,[2] s’aplica de manera supletòria el que estableix el Llibre Primer: el procediment que sí funciona a hores d’ara. D’entre les darreres novetats introduïdes als formularis del Procediment especial per a microempreses, sembla que es troba la d’incloure una casella de “concurs sense massa” però, qui és que verifica si realment no hi ha massa?

Per raons de limitació d’aquestes línies, ens centrarem en la tramitació per via de l’article 37 bis i següents LC (Llibre Primer), si bé, deixem constància que la realitat de la proliferació dels concursos de creditors amb absència de massa és un fet comú i estès, tant per aplicació del Llibre Primer com del Llibre Tercer (art. 720.1.3º LC). Tan sols s’han de llegir els edictes judicials publicats cada dia al TEJU (BOE) per a prendre consciència d’aquesta realitat.

És a dir, a criteri de qui subscriu aquestes línies, el debat no ha d’existir respecte del tràmit a seguir en els concursos de creditors sense massa de persones jurídiques (com comprovem s’està produint en diferents cursos) sinó que ha d’estar en l’arrel mateixa del problema: és possible que hi hagi tants concursos sense massa malgrat tractar-se de deutors que han generat, en alguns casos, un deute tan important?

L’entrada en vigor dels articles 37.bis LC i següents, ha evidenciat una nova realitat: la dels concursos sense massa. La norma recull que quan el concursat no tingui béns ni drets legalment embargables, o si el cost de realització d’aquests fos manifestament desproporcionat respecte el previsible valor venal, o si els béns i drets del concursat lliures de càrregues fossin de valor inferior al previsible cost del procediment, o si els gravàmens i les càrregues existents sobre els béns i drets del concursat ho fossin per import superior al valor de mercat d’aquests béns i drets, en aquests supòsits, s’ha de considerar que existeix un concurs sense massa.

I és clar, oberta la resclosa, l’al·luvió de concursos sense massa ha arribat a tots els jutjats d’Espanya.

Podria succeir que el deutor que presenta un passiu de milers d’euros (o milions), però sense massa, es trobés en un supòsit de presentació tardana. També podria succeir que la moratòria concursal hagués possibilitat que alguns deutors aprofitessin aquest termini per a liquidar actius i pagar deutes, preparant un escenari més favorable i presentant-se ara sense massa, i havent rebaixat aquells deutes que, segons el seu parer, els hi resultava més beneficiós liquidar. Igualment, podrien donar-se casos en què el deutor directament presentés una demanda basada en dades falsejades, a fi d’obtenir una Interlocutòria de conclusió en els termes desitjats. Tot això és difícil de comprovar amb el breu tràmit existent.

La majoria de negocis generen el seu passiu en correlació amb l’actiu de l’empresa, doncs d’una altra manera el mercat no permet incrementar el seu crèdit. En poques ocasions es genera un passiu abundant en un curt termini de temps, doncs el creditor ha de dipositar la seva confiança en el deutor per a permetre que aquest incrementi el passiu fins arribar a unes xifres tant importants com les que, en algunes ocasions, s’anuncien en els edictes publicats al TEJU. És a dir, quan s’indica que hi ha un concurs sense massa amb 4 milions d’euros de passiu, per exemple, és difícil que la situació hagi aflorat “d’un dia per a l’altre”. Més enllà de negocis concrets com són les start-up, o les empreses de serveis que treballen amb béns de producció arrendats (i algun altre supòsit puntal), la majoria d’empreses que es presenten amb un passiu abundant, necessàriament han tingut als seus balanços, en algun moment, actius que podrien ser objecte de liquidació i que són la causa d’aquells passius. No oblidem que, habitualment, els passius esdevenen formes de finançament dels actius (medis de producció). No té gaire sentit permetre generar passiu sense correlació amb actius. El que sorprèn és que ara ja no existeixin els actius i, potser, s’hauria de conèixer el motiu de la seva desaparició.

Atès que la Llei concursal (art. 37.ter i següents) deixa poc marge de maniobra als magistrats perquè nomenin administrador concursal si no hi ha petició prèvia de cap creditor i atès que els creditors que pretenguin el nomenament d’administrador concursal disposen de tan poc termini, no són poques les vegades que els concursos (de creditors) conclouen sense la concurrència dels creditors, és a dir, sense que els creditors hagin pogut actuar al concurs. El tràmit per a demanar una eventual qualificació culpable passa ràpid. Davant la falta d’oposició, es dictarà la Interlocutòria de conclusió sense més anàlisi, atès que la informació continguda prové únicament d’una de les parts en el procediment: el deutor interessat a concloure com més aviat millor. Ens trobem davant del fenomen més semblant al clàssic “abaixar la persiana” del negoci.

Amb la conclusió del concurs sembla que la responsabilitat de l’administrador queda limitada. Però com que l’aplicació d’aquesta nova normativa concursal ha limitat l’acció dels creditors, i com que es podria produir (en alguns casos) un frau processal[3] per a obtenir la resolució desitjada per falsejament de dades, s’albira la possibilitat que, en un futur no molt llunyà, algun creditor (sobretot creditors financers –el crèdit dels quals podria ser elevat– o creditors de dret públic o fins i tot creditors no professionals –defraudats per una actuació del deutor astuta, en el millor dels casos, o dolosa, en el pitjor dels casos), empri la via penal com a ultima ratio per a defensar el seu crèdit.

En aquest sentit, el legislador va introduir a l’article 688.2 LC, la següent prevenció:

“2. Si el juez, las partes o, en su caso, la administración concursal, apreciaran la posible existencia de un hecho que ofrezca apariencia de delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, se acordará poner a disposición del Ministerio Fiscal el expediente judicial electrónico, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.”

No s’ha d’oblidar que l’article 260 CP recull que:

“1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.”

També l’article 261 CP disposa que:

“El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.”

Per la seva banda, l’article 290 CP recull que:

“[Falsificación de las cuentas anuales]

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”

Igualment, amb la modificació introduïda a l’any 2015,[4] l’article 259 CP recull que:

“1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.
3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.
4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.”

No se’ns escapa que la interposició de la querella, en no poques ocasions, depèn de la previsió que l’acció prosperi, i de la percepció de la ràtio cost-benefici que assumeixi l’agreujat, que és qui sufragarà en primera instància el cost de la querella. Com s’ha anunciat, l’article 688.2 LC obre també la possibilitat d’incrementar aquesta via.

A la vista del redactat de la norma i veient que la descripció dels elements del tipus penal podrien eventualment encaixar en la pretesa conducta que se li pugui atribuir al deutor que, per exemple, de manera dolosa pretengui falsejar els seus números per a beneficiar-se d’un tracte més favorable per via d’una tramitació més avantatjosa del concurs, limitant drets del creditor i perjudicant l’eventual recobrament del seu crèdit, no és desgavellat preveure que pugui créixer el nombre de procediments penals. D’aquesta manera, el pretès estalvi processal del legislador en la via concursal mutarà a un increment de processos penals.

De succeir així, s’aventura un escenari on es farà necessària l’actuació d’experts auditors de comptes que hauran de ser capaços d’identificar als balanços del concursat la justificació o no de la “desaparició” de l’actiu, trobar als llibres d’actes la justificació de l’alienació –en els casos que es requereixi d’autorització per a la venda d’actius, si aquesta fos la causa–, al diari de la comptabilitat del deutor les operacions justificatives de la baixa de l’actiu o de la seva depreciació o de la seva venda, i l’anàlisi del suport documental de tot això, tant si es requereix d’aquesta actuació professional pel querellant, com si es requereix pel querellat.

Pot ser que sigui per tot això, que es comença a sentir un canvi de cicle en la presentació de demandes de concursos de creditors, que sembla anar dirigida, ara, a la proliferació de concursos amb massa i liquidació, però amb tres vessants:

707. a) Segons l’article 707.1 LC, amb nomenament d’un administrador concursal que liquidi l’actiu i es baralli amb els formularis i els tràmits pertinents.

1. b) Amb una liquidació d’actius realitzada pel propi deutor, eliminant de l’equació a l’administrador concursal que pot ser un actor més del procediment de qualificació abreujada (ex.: art. 716 i següents LC).

1. c) Amb el previ nomenament d’un liquidador, que s’encarregui de presentar els formularis i de gestionar la liquidació d’actius, evitant ensurts.

Respecte d’aquesta darrera opció cal tenir en compte el que disposa l’article 688 LC[5] respecte de la qualificació per inexactitud greu.

De consolidar-se la tercera de les modalitats en la presentació de concursos, lamentablement ens aproparíem a una situació no desitjada i ja viscuda amb la Llei de suspensions de pagaments de 26 de juliol de 1922, però sense interventors judicials. Hauríem arribat de nou a la casella de sortida, deixant en un no res tota l’evolució processal viscuda al llarg de tots aquests anys, des de l’aprovació de la Llei concursal 22/2003, de 9 de juliol. El fet d’evitar l’acció correctora de l’administrador concursal i deixar la liquidació en mans del deutor (per molt que en aparença estigui en mans dels creditors) ens pot portar a aquest escenari no desitjat.

S’haurà d’estar atents al canvi de cicle.

 

[1] Art. 694, 705, 707 i 689 LC i art. 374, 375 i 376 LSC.

[2] Art. 689. Regulación supletoria.

1. Se aplicará supletoriamente al procedimiento especial para microempresas lo establecido en los libros primero y segundo, con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas que integran este libro tercero.

[3] Art. 250.7 CP

[4] Llei orgànica 1/2015, de 30 de març, per la qual es modifica la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi penal (BOE del dimarts 31 de març de 2015).

[5] Artículo 688.

1. El procedimiento especial se calificará como culpable, en todo caso, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los formularios normalizados remitidos o en los documentos acompañados a los mismos presentados durante la tramitación del procedimiento especial, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
2. (…) Se entenderá que se incurre en inexactitud grave cuando el importe total de un ejercicio, del pasivo o el del activo o el de los ingresos o el de los gastos fuese realmente superior o inferior al veinte por ciento del consignado en el formulario, siempre que suponga un importe de al menos 10.000 euros.