Perspectiva de regulación de activos digitales a partir de iniciativas europeas

Lejos de ser un fenómeno pasajero, los criptoactivos están consolidándose en el mundo empresarial más allá del sector financiero y de la inversión. Están cada vez más presentes en el día a día de empresas y proyectos criptonativos emergentes y probablemente en unos años seremos testigos de su adopción masiva como medios de intercambio, creación y transmisión de valor. Para que esta adopción masiva sea una realidad, la criptotecnología ha de superar uno de sus mayores retos, la regulación. En Europa, el proceso regulatorio se inició en septiembre de 2021 cuando se presentó en el Parlamento Europeo la Propuesta de Reglamento en Mercados de Criptoactivos (en adelante MiCA). Esta propuesta de reglamento está consolidándose como el punto de referencia para la mayoría de los órganos reguladores de los países miembros. Fuera de este ámbito, encontramos otros referentes regulatorios como la Proposición de ley de la representación digital de activos mediante el uso de la criptografía y de la tecnología de libro registro distribuido y blockchain, del Principado de Andorra. El análisis de ambas propuestas nos ayudará a entender el futuro regulatorio de los criptoactivos en nuestro país. 

Propuesta de Reglamento en Mercado de Criptoactivos (MiCA)

MiCA define los criptoactivos como una “representación digital de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, utilizando tecnología de contabilidad distribuida o tecnología similar”. Asimismo, enmarca dentro de su ámbito de aplicación a tres de los cuatro tipos de criptoactivos fungibles reconocidos. Los tres tipos afectados por MiCA son los E-money tokens, los Tokens referenciados por activos y los Tokens de utilidad y quedan fuera de su perímetro los Security Tokens al tratarse de activos financieros.   

• E-money Token (Token de dinero electrónico) se define como «un criptoactivo cuyo propósito principal es ser utilizado como medio de intercambio y que pretende mantener un valor estable al referirse al valor de una moneda fiduciaria que es de curso legal«. 
• Token respaldado por activos (Asset-referenced Token) que se define como «un criptoactivo que pretende mantener un valor estable al referirse al valor de varias monedas fiduciarias que son de curso legal, una o varias comodities, o uno o varios criptoactivos, o una combinación de dichos activos».
• Token de utilidad (Utility token) que se define como «un criptoactivo destinado a proporcionar acceso digital a un bien o servicio, disponible en una DLT y que solo es aceptado por el emisor de ese token”. 
• Security Tokens (Token valor) que se definen indirectamente como instrumentos financieros que están expresamente excluidos de la aplicación de MiCA y que siguen la regulación financiera. En consecuencia, MiCA propone modificar la MIFID II para incluir los instrumentos financieros emitidos y gestionados por la DLT en su marco legislativo. 

De acuerdo con MiCA, los emisores de criptoactivos están obligados a presentar un documento técnico (White Paper) a las autoridades de supervisión con una evaluación o una opinión legal sobre si los tokens descritos en el documento técnico constituyen un instrumento financiero o dinero electrónico (que no sea un token de dinero electrónico), depósitos, depósitos estructurados o titulizaciones.

Requisitos MiCA (en revisión) para los emisores de Tokens referenciados a activos:

Los requisitos de licencia para los emisores de tokens referenciados a activos incluyen:

• Ser una entidad jurídica establecida en la Unión Europea.
• Poseer fondos por un importe superior a 350.000 euros o el 2% de la media de los activos de reserva (u otro importe exigido por el regulador pertinente).
• Presentar y publicar un documento técnico:
  • Con requisitos mínimos de divulgación similares a los requisitos de divulgación aplicables a un folleto.
  • La reserva debe mantenerse en todo momento, y el número de tokens y las reservas deben coincidir. (Nota: esta condición es altamente controvertida, especialmente tras la auditoría realizada a Tether en la que se evidenció que la reserva de dólares no se corresponde con el número de tokens en circulación.)  
  • Los activos de reserva deben estar separados de los activos propios del emisor y deben mantenerse en custodia con un proveedor de servicios de criptoactivos o con una institución de crédito.
  • El documento técnico (White Paper) debe ser aprobado por la autoridad nacional competente pertinente («ANC») antes de su publicación. Dicha aprobación es parte del proceso de licencia para el emisor del token referenciado a activos.
  • Todos los emisores de tokens referenciados a activos deben enviar y publicar un documento técnico (incluso si están exentos de los requisitos de licencia). 

Estarán exentos de estos requisitos los emisores de ofertas a pequeña escala: hasta 5 millones de euros en un plazo de 12 meses y los emisores de ofertas a inversores cualificados. 

Requisitos MiCA (en revisión) para los emisores de Tokens de dinero electrónico:

• Ser una entidad jurídica establecida en la Unión Europea y autorizada como entidad de crédito en virtud de la CRD o como entidad de dinero electrónico en virtud de la Directiva sobre dinero electrónico. 
• Cumplir con los requisitos operativos de la Directiva sobre dinero electrónico. 
• Presentar y publicar un documento técnico:
  • Con requisitos mínimos de divulgación similares a los requisitos de divulgación aplicables a un folleto.
  • El documento técnico (White Paper) debe describir los derechos de reembolso de los titulares de tokens y las condiciones para ejercer dichos derechos:
    • El token de dinero electrónico debe constituir un reclamo directo de los titulares de tokens contra el emisor, y el emisor debe canjear el token de dinero electrónico en cualquier momento a su valor nominal.
    • El canje debe realizarse «en efectivo o transferencia de crédito». Sin embargo, la regulación MiCA no especifica si en moneda fiduciaria o en criptoactivos.
  • No es necesario que el documento técnico sea aprobado previamente por la ANC pertinente.
  • Los emisores de tokens de dinero electrónico deben enviar y publicar un documento técnico, incluso si están exentos de los requisitos de licencia para ofertas u ofertas a pequeña escala a inversores calificados.

• No se requerirá ninguna licencia en virtud de la CRD o la Directiva de dinero electrónico para las ofertas de los emisores de hasta 5 millones de euros en un plazo de 12 meses, u ofertas a inversores cualificados.

Requisitos MiCA (en revisión) para los emisores de Tokens de utilidad:

• Ser una entidad jurídica, pero puede estar establecida fuera de la Unión Europea. 
• Para cumplir con ciertos requisitos de gobernanza y conducta empresarial, que se indican en un documento técnico:
  • Requisitos mínimos de divulgación similares a los requisitos de divulgación aplicables a un folleto.
  • No es necesario que el documento técnico sea aprobado previamente por la ANC pertinente. 
  • Los emisores de tokens de utilidad no estarán obligados a enviar y publicar un documento técnico (White Paper) si la oferta se relaciona con:
    • criptoactivos emitidos de forma gratuita
    • criptoactivos creados a través de la minería como pago de la tarifa/precio del gas
    • activos criptográficos únicos y no fungibles (es decir NFT)
    • ofertas a pequeña escala, es decir, hasta 150 personas por Estado miembro o hasta un importe total de 1 millón de euros en un plazo de 12 meses
    • ofertas solo a inversores cualificados.

Proposición de ley de la representación digital de activos digitales, Principado de Andorra

La categorización de las representaciones digitales es competencia exclusiva de la Autoridad Financiera Andorrana (AFA) y se hará de acuerdo con el procedimiento administrativo correspondiente y teniendo en cuenta sus características, su naturaleza jurídica y su funcionalidad, en función del propósito económico y en función de su estructura y otras características tecnológicas y de riesgo de la emisión que considere relevantes. La proposición establece la siguiente categorización:

1.- Dinero digital emitido por una autoridad gubernamental competente o un banco central. Dinero Soberano programable

a. Dinero digital soberano depositario (DDSD)

b. Dinero digital soberano e-pago (DDSEP)

2.- Tokens emitidos por entidades privadas identificadas o identificables

a. Criptomonedas

• Criptomonedas tradicionales sin subyacente o criptocoins o tokens de pago

• Stablecoins o Stabletokens

1.- Stablecoins de fondos monetarios o fondos tokenizados o fiat-backed stablecoins

a. Electronic money stablecoins o e-money tokens

b. Fiat-backed stablecoins

c. Hybrid money stablecoin

2.- Stablecoins de activos colaterizados

a. Off-chain stablecoins colaterizadas

b. On-chain stablecoins colaterizadas

3.- Stablecoins algorítmicas

b. Tokens privados

• Security tokens o Instrumentos financieros digitales

• Tokens de utilidad o consumo

• Tokens emitidos por entidades privadas no identificadas o identificables

• Tokens híbridos o tokens duales

Esta clasificación pone de manifiesto la complejidad y diversidad de los activos digitales y evidencia el error que cometemos al referirnos a ellos de forma genérica como criptomonedas en lugar de criptoactivos. También nos ayuda a entender las múltiples funcionalidades, más allá de la inversión especulativa, y el poder transformador que presentan de cara a un futuro que cada día está más presente. 

Es importante advertir que, a diferencia de MiCA, la proposición de ley andorrana distingue en un primer nivel los tokens públicos, es decir aquellos emitidos por una autoridad gubernamental, de los tokens privados. Esta es una distinción que ya nos advierte de la llegada de los CBDC, es decir, la moneda digital emitida por los bancos centrales. Posteriormente, y en línea con MiCA, los tokens privados se dividen en (1) criptomonedas (tanto volátiles y como estables) y (2) tokens privados a los que subdivide en cuatro tipos: financieros, de utilidad, híbridos y aquellos emitidos por entidades privadas no identificadas o identificables. Posiblemente esta categorización resulte insuficiente para un adecuado tratamiento legal, especialmente si los requisitos que en muchos casos son similares a los de MiCA no se establecen en función del tipo de token. La proposición de ley establece requisitos mucho más generales que MiCA y, en mi opinión, poco estructurados. 

Como conclusión al análisis de ambos documentos extraemos que las autoridades reguladoras se enfrentan principalmente al reto de definir y diferenciar unos tokens que cada vez son más híbridos, en un entorno cada vez más descentralizado y globalizado. Clasificar a los activos y demarcarlos territorialmente son misiones cada vez más complejas. Nos enfrenamos a un futuro en el que imperan conceptos como globalización, tokenización y descentralización; aparentemente ninguno de ellos fácil de regular. Pero si de algo hemos de estar seguros es de que el ser humano necesita vivir con seguridad y certidumbre, así que inevitablemente encontraremos la forma de conciliar la innovación con la regulación, y de esta forma estar preparados para buscar nuevos retos.