Recentment hem detectat la publicació al TEJU (“Tablón Edictal Judicial Único”) del BOE de diversos edictes relatius a concursos de creditors de societats mercantils amb passius milionaris. La peculiaritat rau en que es tracta, de nou, en tots els supòsits que hem trobat, de concursos de creditors sense massa.

Ja portem molt de temps llegint edictes publicats al TEJU-BOE de concursos de creditors de societats mercantils sense massa però amb passius declarats per dos o tres milions d’euros, però darrerament ja comencen a aparèixer imports que superen tots ells clarament els cinc milions d’euros, xifra que en una altra època concursal hagués estat considerada com a llindar per a nodrir l’administració concursal amb més d’un professional nomenat pel Jutjat, a fi de realitzar adequadament la feina corresponent. Ara, no obstant, amb l’aplicació de l’article 37.bis i següents de la Llei concursal (LC), molt probablement l’expedient es tancarà sense que cap Administrador Concursal (AC) hagi pogut validar la informació que acompanya la demanda de concurs presentada pel deutor, amb les conseqüències que aquesta pràctica suposa pel mercat.

Segons els propis edictes publicats, podem referir-nos a situacions declarades de passius de 8.988.580,28 euros (TEJU del dia 01 d’octubre del 2024) ó de 8.237.749,65 euros, (TEJU del dia 02 d’octubre del 2024). Com es pot comprovar, no es tracta d’un fet aïllat, sinó que comença a ser una realitat a la que, dissortadament, ens estem acostumant tots els operadors, tot i que no som pocs d’ells que ho fem amb certa estupefacció, sobretot sabent d’on venim (en la història concursal recent del país), i coneixent el mercat en el que ens movem, propi d’un país mediterrani on hi conviu millor una cultura més pròpia de la figura d’en Joan de Serrallonga que no pas de la d’en Robin Hood.  

Si tenim certa experiència, haurem viscut com es venien presentant moltes empreses en concurs de creditors fins fa molt poc: amb balanços que no reflectien la imatge fidel del negoci, amb accions rescissòries (de llibre) que necessàriament es produïen al poc temps de ser nomenats AC, amb memòries explicatives de la situació d’insolvència que res no detallaven més enllà de justificacions genèriques que poc tenien a veure amb l’objecte social de la deutora, etc.

Tots hem vist com, habitualment, es justificava la insolvència de la concursada en base a la crisi immobiliària del 2008-2014 independentment de si l’activitat de la deutora era exportació d’ampolles de vidre (per exemple) o de si era una cooperativa agrària de crèdit o una tenda de sabates. Tant feia.

Tots ens hem trobat també amb concursos de creditors que teòricament no tenien pas actius i resultava que s’havien repartit dividends sense justificació, o bé que el soci s’havia cobrat el saldo del compte 551 passant per davant dels creditors just abans de presentar la demanda de concurs, o que hi havia sol·licitada una devolució a Hisenda que permetia pagar deutes al Fons de Garantia Salarial i que a la demanda de concurs no hi constava cap menció, o que s’havia produït la venda ruïnosa d’actius abans de la declaració de concurs a una empresa vinculada a la pròpia concursada, o als seus socis o a familiars propers a l’administrador.

Tots ens hem trobat amb documentació aportada pel concursat (a requeriment de l’AC nomenat) identificada com a “balanç de sumes i saldos” i que no identificaven els comptes saldats, de manera que aquests comptes s’havien de trobar a partir dels majors comptables o dels diaris. Òbviament, els comptes saldats que no mostrava el balanç corresponien a aquelles partides comptables “netejades” convenientment abans de de la demanda de concurs.

Tots ens hem trobat amb concursos de creditors a on els llibres comptables, d’obligada tinença per l’empresari (ex art. 25 i ss Codi Comerç) i fins i tot el llibre d’actes de Junta, havien desaparegut, s’havien fet malbé o directament havien estat robats, perquè ja se sap que els lladres tenen predilecció per aquest tipus de lectura.

Però sembla que tot això ara ja s’ha solucionat, o al menys el legislador no ho ha tingut massa en compte o no ho ha considerat rellevant. Com referia al començament d’aquestes línies, a criteri de qui subscriu, tot això que s’està perdent no deixen de ser “llàgrimes en la pluja”.

Tal i com vàrem avançar en un altre article publicat en aquest mateix mitjà, amb el títol “Concursos de creditors sense massa i la seva transcendència”, la possibilitat de presentar concursos sense massa (ex art. 37.bis LC) ha obert la porta a una allau d’aquests procediments. Recordem que, amb l’aplicació estricta dels articles 37.bis LC i següents LC, quan el concursat no tingui béns ni drets legalment embargables, o si el cost de realització d’aquests es manifestament (argument qualitatiu) desproporcionat respecte el previsible valor venal, o si els béns i drets del concursat lliures de carregues són de valor inferior al previsible (un altre cop argument qualitatiu) cost del procediment, o si els gravàmens i les carregues existents sobre els béns i drets del concursat ho són per import superior al valor de mercat d’aquests béns i drets, en aquests supòsits, s’ha de considerar que existeix un concurs sense massa.

I així, la norma preveu un tràmit en que, inicialment es confia en que la informació presentada pel deutor serà correcta, motivant la interlocutòria del Jutge que donarà lloc a l’edicte a publicar al TEJU-BOE, on es recull l’import del passiu (però no pas de l’actiu) i donant veu als creditors que representin al menys el 5% del passiu per tal que es manifestin al respecte del que ha declarat el deutor.

Poder l’edicte pot confondre o desinformar als creditors que no coneixen l’import de l’actiu declarat i poder això els desincentivi a actuar, però el legislador no sembla haver previst aquest escenari o no l’ha considerat rellevant. Poder, hi haurà confusió, en tercers poc informats, respecte de la diferència entre una situació d’inexistència de massa activa i d’insuficiència de massa activa. Tampoc no sembla tenir rellevància pel legislador. Poder, fins i tot, el creditor no coneixerà de la publicació de l’edicte en el poc termini amb que compta per a manifestar-se en el procediment.

I així, es van succeint les publicacions de concursos sense massa, cada vegada amb passius més grans, amb la repercussió que això té en el mercat.

Llavors, essent així, quin pot ser el bé que el legislador intenta protegir amb aquesta mesura de l’article 37.bis i ss LC?

De la lectura del preàmbul de Llei 16/2022, sembla que el legislador pretenia reduir costos del procediment, deixant reduïda la participació de professionals i institucions a aquells supòsits en que s’acomplís una funció imprescindible o que el seu cost fos assumit voluntàriament per les parts. Tot això ha de conviure amb la plena tutela dels drets dels participants en el procediment. I aquí és on, poder, l’allau de concursos sense massa tramitats en virtut de l’article 37.bis i ss LC, pot haver obert una gran porta de fugida.

De ben segut que el legislador té molt present resolucions com la de data 26.06.2024 de la DGSJFP que recorda que la cancel·lació dels assentaments registrals d’una societat no impedeix la seva responsabilitat en front de creditors si apareixen bens socials no considerats en la liquidació, tot romanent la personalitat jurídica latent de la societat liquidada, que persisteix per ser titular de drets i obligacions si hi hagués cap relació jurídica pendent.

Igualment, tal i com vàrem explicar abastament a l’anterior article en aquest mitjà, és evident que el legislador té previstes les accions recollides als articles 688.2 LC i 261, 290 i 259 del Codi penal.

Però, són suficients totes aquestes mesures per assegurar els drets de tots el intervinents, davant l’allau de concursos sense massa que ara sembla que ja afecten també clarament a empreses amb passius milionaris? De la mateixa manera que, en el seu moment, es va detectar que s’estaven presentant multitud de concursos de persones físiques sense massa i es van posar mesures per tal de redreçar la situació i finalitzar, ara, declarant molts d’ells com a concursos amb massa, poder, caldria intervenir també respecte d’aquest allau de concursos de persones jurídiques sense massa. En el primer dels casos (concursos de persones físiques sense massa) podíem estar parlant de passius (habitualment) de menys d’un milió d’euros. En el segon dels casos (concursos de persones jurídiques sense massa) tal i com hem vist, ens podem estar trobant amb passius de milions d’euros. És evident, que aquest volum d’impagats té transcendència pel mercat.

Si com s’albira de la notícia publicada el passat vuit d’octubre de 2024 al diari “elEconomista.es”, Alemanya comença a mostrar símptomes de recessió, i previsiblement s’acabarà estenent també a l’economia espanyola, fora convenient començar a posar-hi remei ja a aquesta dinàmica de concursos de creditors sense massa de persones jurídiques amb passius milionaris, si no volem que aquesta porta es faci tan gran quan arribi la següent recessió que acabi sent un forat negre que tot s’ho empassi.

Tot això motiva que aprofitant l’àgora que ens ofereix el Col·legi de Censors Jurats de Comptes de Catalunya mitjançant aquest mitjà digital, tractem de refrescar alguns conceptes comptables bàsics que de ben segur a tots els lectors els hi resultaran familiars. Són els clàssics de la comptabilitat.

El primer és evident: els passius han de tenir  correlació amb els actius finançats.  Com tots sabem, el passiu d’una empresa es la font de finançament dels seus actius. Qualsevol societat mercantil es constitueix amb un capital social que, tot s’ha de dir, acostuma a ser insuficient. El qualificatiu no resulta gratuït doncs aquest hauria de ser d’import adequat respecte de l’activitat a desenvolupar per l’empresa (el seu objecte social), però tots sabem que a Espanya (per això de facilitar el foment de l’activitat empresarial) amb 3.000 euros de capital social ja es pot constituir una Societat de responsabilitat Limitada, tot i que el seu objecte social sigui, per exemple, la promoció immobiliària. Donat que aquells 3.000 euros inicials ja s’hauran emprat només en les despeses de constitució (despeses notarials, registrals i dels professionals actuants en donar a llum el nou negoci), resulta evident que al dia següent de la seva creació la societat mercantil precisarà de més finançament. Aquest escenari és encara més evident si en la constitució s’han aportat bens valorats en 3.000 euros, en vers d’aportar liquiditat. És llavors quan apareixeran les aportacions de socis que posteriorment es complementaran amb el finançament aliè, eventuals subvencions de capital i d’altres partides del passiu.

Com hem vist, a efectes de conclusió de concurs de creditors, la Llei concursal determina els supòsits d’insuficiència de massa activa. Però com hem vist també, no es pot identificar insuficiència de massa activa amb inexistència d’actius. Si l’empresa no té actius, ens trobem en un escenari bastant proper al de la ciència ficció.

D’aquí que a qualsevol que no estigui avesat en el llenguatge concursal li pugui grinyolar escoltar la publicació de tants i tants concursos “sense massa activa”. Es refereix, necessàriament, a insuficiència de massa activa. De no existir aquesta distinció, qualsevol lector es podria qüestionar, el següent: com es pot conjugar que convisqui en un mateix balanç uns passius de milions d’euros amb la manca de cap mena d’actiu, i que tot això no provingui d’un concurs presentat de manera tardana o amb errors (omissions o inexactituds comptables)?

En les següents línies exposarem aquesta darrera asseveració de concursos amb insuficiència de massa activa, no pas inexistència de massa. Per raons d’extensió d’aquest apunt i a fi de simplificar l’explicació, pensem en una empresa que hagi superat uns quants anys d’activitat i tingui uns fons propis positius i finançament aliè (de proveïdors comercials, d’altres creditors i d’entitats financeres). Tot aquest passiu s’haurà assolit com a conseqüència d’haver generat confiança en els diferents operadors. Els creditors comercials hauran cregut en la solvència de la societat mercantil per tal d’accedir a realitzar les entregues de mercaderies sense haver de pagar les factures al comptat. De la mateixa manera hauran actuat els creditors vinculats a prestacions de serveis. Les entitats financeres hauran realitzat un anàlisi de balanços i de comptes de resultats per tal de concedir línies de descompte o de signar pòlisses de crèdit, en la confiança que es produirà el cobrament al venciment pactat. I això és així ja que el crèdit és confiança. Però, en què es suporta el crèdit o confiança de tot creditor? Doncs habitualment en la línia del negoci, en el projecte en curs i en les garanties atorgades. I, per a què es concedeix crèdit? Doncs, habitualment, per tal de materialitzar un projecte en curs, per adquirir maquinària o d’altres bens de producció, per construir o adquirir la nau industrial de l’empresa, per transformar unes matèries primeres en producte final a vendre o per comercialitzar les existències que l’empresa prèviament hagi adquirit. És a dir, existeix un passiu per tal de finançar l’actiu de l’empresa.

En conseqüència, ens podem trobar amb una empresa que es presenti en concurs de creditors (havent superat abastament la moratòria concursal) sense actius? La resposta és evident. Només es pot entendre que hi hagi insuficiència d’actius, i entenem que caldria revisar-ho.

Sembla difícil que es generi un passiu milionari sense que hi hagi ni tresoreria, ni immobilitzat, ni saldos de clients, ni existències (al menys). Poder, en empreses de prestació de serveis que operin amb contractes d’arrendament, podria donar-se un escenari teòric concret com aquest. Activitats hoteleres, de prestació de serveis, o activitats professionals, podrien justificar teòricament aquest supòsit de laboratori. Dins d’aquest primer supòsit, no obstant, se’ns fa difícil no pensar que s’hagi actuat amb tardança en la presentació de concurs, doncs resulta indiciari que, si l’òrgan d’administració preveu que l’activitat del negoci, en algun moment, no ha de generar pas liquiditat suficient per a pagar els deutes generats, no faci la presentació de concurs de creditors abans d’haver exhaurit la tresoreria de l’empresa (actiu) i s’hagi trobat en una situació d’insolvència sense cap mena d’actiu, i tot això, a més, de sobte. 

Un segon supòsit correspondria a aquelles empreses que ja hagin liquidat el seu actiu amb una liquidació ordenada prèvia, però que aquesta (havent fet un repartiment d’efectiu a certs creditors escollits) no hagi cobert tot el passiu existent. En aquest supòsit, caldria, poder, plantejar-se si aquesta liquidació ordenada no haurà pas beneficiat només a uns pocs en perjudici de la resta de creditors.

Aquí no s’inclou el supòsit extraordinari vinculat a la liquidació no fos ordenada (que provingui d’una liquidació motivada per una execució judicial o administrativa). El deutor, per exemple, pot tenir una previsió d’aconseguir efectiu suficient per a pagar els creditors, amb la subhasta d’actius immobiliaris motivada pels executants, i que finalment hagi esdevingut una liquidació ruïnosa, que obligarà a presentar concurs de creditors explicant aquest supòsit extraordinari. 

I, no sé jo si en trobaríem pas un altre supòsit que justifiqués l’existència d’un concurs de creditors sense massa activa i amb passius milionaris. Tota la resta de supòsits han de ser necessàriament concursos amb insuficiència de massa activa. Llavors, caldria analitzar per quin motiu existeix  aquesta insuficiència d’actius: si era intrínseca a l’objecte social de l’empresa o si provenia d’una organització inadequada de medis de producció, o si prové d’un endeutament endèmic que s’ha estès al llarg del temps afectant als actius de l’empresa, despatrimonialitzant la companyia.

I això és així ja que no cal oblidar que d’altres activitats (com les promocions immobiliàries, o els projectes d’empreses tecnològiques o industrials) que generen passiu durant un període limitat de temps per tal de finalitzar un projecte en curs que tan bon punt finalitzi es podrà vendre, generant plusvàlues que cobreixin els passius existents, necessàriament han de comptar amb un actiu que es va enregistrant a mesura que es va consolidant el projecte en curs. És a dir, existeix un actiu.

En conseqüència, a criteri de qui subscriu aquestes línies, qualsevol concurs de creditors que es presentés sota la manifestació d’inexistència d’actius, hauria de ser objecte d’aclariments per part de l’instant, ja que esdevé un escenari poc usual.

Però es que, també a criteri de qui subscriu aquestes línies, tot concurs de creditors que es presentés amb un passiu elevat i sense comptar amb suficiència d’actius, també hauria de ser objecte d’aclariments, doncs resulta evident que aquest passiu no s’ha pogut generar d’un dia per l’altre i ha hagut d’haver correlació amb un actiu, que no pot haver desaparegut i no pot haver-se deteriorat tan ràpidament com per no deixar cap rastre a la comptabilitat de l’empresa, sense que això motivi cap mena de reprovació a la conducta de l’òrgan d’administració que ha de vetllar per la salvaguarda dels actius de l’empresa.

S’haurà d’estar atents a l’evolució d’aquest tipus de concursos de creditors.